LA RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLA CONTROVERSIA IL RUOLO DEL PROFESSIONISTA NELLE A.D.R.

Nel corso degli ultimi anni si è assistito ad un sostanziale mutamento nell’assetto della amministrazione della giustizia, tant’è che, al fine di ridurre il contenzioso dinanzi agli organi dello stato, un ruolo di grande pregio è stato attribuito attribuito alle A.D.R. (Alternative Dispute Resolution).

Con il termine A.D.R. si intendono tutte quelle procedure extra-giudiziali (in primis la mediazione, la negoziazione assistita e l’arbitrato) sottese al raggiungimento di un accordo tra le parti coinvolte in una controversia di natura civile o commerciale.

Ad oggi, stiamo assistendo ad una esponenziale crescita nell’utilizzo di tali procedure, non solo in ragione della insita funzione deflattiva, ma anche e soprattutto in vista del maggior spazio che, in sede di negoziato, è attribuito alla valutazione di alcuni aspetti di natura non strettamente giuridica e che i giudici tendono a non tenere in considerazione.

In particolare, è proprio il Legislatore a riconoscere un ruolo di prim’ordine a dette procedure, imponendole quali condizioni di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie che ricadono in determinate materie come, ad esempio, la mediazione per le vertenze in materia di locazione (D.Lgs. 28/2010) ovvero la negoziazione assistita da avvocati in materia di risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti (D.L. 132/2014). Peraltro, l’attuale ministro della giustizia Marta Cartabia ha sottolineato l’importanza di estendere la mediazione a tutti quei casi in cui:

“porterebbe un indiscutibile valore aggiunto”.

Inoltre, l’arbitrato, da tempo appannaggio esclusivo delle grandi imprese, sempre più spesso sta diventando uno strumento di composizione della lite adottato anche dalla piccola e media impresa.

É chiaro, allora, che le A.D.R. rappresentano una seria opportunità per snellire la mole di lavoro della macchina giudiziale statale, ovviando al problema della sua lentezza che, da tempo immemore, è oggetto di discussione e critica, anche a livello europeo, in considerazione delle violazioni dei diritti fondamentali che ne derivano.

Ma non solo.

Come anticipato, spostando il confronto tra le parti all’esterno delle aule di tribunale, tali procedure permettono di valorizzare aspetti, situazioni e circostanze spoglie di un valore prettamente giuridico e che, di conseguenza, non otterrebbero alcun tipo di riconoscimento davanti ad un giudice.

In altri termini, sono proprio le A.D.R. le sedi in cui le parti sono disposte ad addivenire più serenamente ad un accordo che comporti reciproche concessioni, anche e soprattutto grazie alla figura dell’avvocato.

A tal riguardo, il professionista a cui il cliente si rivolge gioca un ruolo fondamentale nell’ambito della procedura extra-giudiziale, poiché sarà colui che, mettendo in campo la propria abilità negoziale, dovrà sapientemente gestire il dialogo con la controparte, al fine di realizzare il risultato a cui il cliente mira.

In particolare, in sede di negoziazione il professionista dovrà essere abile a muoversi tra i principi estrapolati dalla sociologia in tema di trattative.

Invero, sarà necessario che l’avvocato separi le persone dai problemi, si concentri sugli interessi e prospetti diverse soluzioni percorribili, astrattamente vantaggiose per entrambe le parti. La presenza di più poste in gioco, infatti, permetterà all’avvocato stesso di operare positivamente nella trattativa sfruttando le differenze tra le posizioni dei contendenti, quali i reciproci obiettivi, gli standard morali, le consuetudini connesse al rapporto, le stime di probabilità e il grado di propensione al rischio, nonché i possibili esiti della procedura giudiziale.

D’altra parte, la figura del professionista si pone in rilievo non solo con riguardo alla fase di “pura” negoziazione, bensì fin dal primo istante in cui il cliente si reca in studio.

In primis, sarà necessario che il professionista non si faccia influenzare dall’animo belligerante del cliente e che, con chiarezza, esponga la procedura più consona al raggiungimento dell’obiettivo.

In questo senso, l’avvio di una procedura di A.D.R. può fare al caso del cliente soprattutto ove la posizione di quest’ultimo risulti poco netta, vi siano delle evidenti responsabilità dello stesso e, quindi, si attesti la presenza di elementi giuridici che, se valorizzati in sede giudiziale, potrebbero determinare la soccombenza parziale o totale del cliente.

In questo senso, sarà proprio quella extra-giudiziale, allora, la sede più opportuna in cui far valere le ragioni dell’assistito, potendo qui valorizzare alcuni principi di natura morale, la convenienza delle operazioni, la solidarietà tra le parti e la buona fede oggettiva.

In quest’ottica, l’avvocato sarà chiamato a realizzare una preliminare valutazione circa le possibili pretese di controparte, i potenziali esiti di un giudizio ordinario, la effettiva convenienza di addivenire ad una soluzione bonaria della controversia nonché la cosiddetta WATNA (worst alternative to a negotiated agreement), ossia la peggiore alternativa all’accordo negoziato.

Peraltro, è anche vero che il professionista, nel compiere una tale valutazione, dovrà agire nella consapevolezza che, ove perseguita la strada della A.D.R., essa è a tutti gli effetti una procedura negoziale finalizzata al raggiungimento di un accordo che, per sua natura, implica che entrambi i contendenti rinuncino a parte della pretesa originaria, nell’ottica di una risoluzione celere, economica ed extra-giudiziale della vertenza.

Quindi, ciò premesso, il professionista deve, fin da subito, rappresentarsi la possibilità che quello che lui considera essere un buon risultato in sede negoziale, tale potrebbe non essere considerato allo stesso modo dal cliente.

Da qui l’importanza di “convincere” l’assistito dei vantaggi connessi alle procedure alternative, sia sotto il profilo della velocità nella definizione della controversia, sia sotto il profilo della economicità delle A.D.R. nel confronto con i costi connessi alla procedura giudiziale.

Si richiama, allora, l’abilità del professionista nel “modellare” l’approccio del cliente alla vertenza, che, in questa sede, non potrà essere di win – lose come davanti a un giudice, bensì piuttosto di win – win, poiché la procedura sarà mirata ad individuare una soluzione che contemperi e (almeno in parte) soddisfi le esigenze di entrambe le parti.

D’altra parte, resta fermo il principio per cui il professionista si considera aver raggiunto un buon risultato solo quando, valutate le circostanze concrete e le difficoltà della trattativa, riesce a comporre la lite, realizzando un significativo “risparmio” per il cliente, in tema di costi del processo, celerità e alea del giudizio.

Ecco allora che, in fase di trattative, non sarà sufficiente lo sfoggio da parte dell’avvocato della propria conoscenza della normativa vigente, in quanto egli sarà chiamato a dar rilievo ad aspetti di natura prevalentemente morale, nonché ad elementi connessi alle circostanze concrete in cui si è svolto il rapporto tra i contendenti, con il conseguente passaggio in secondo piano del mero dato normativo.

Pertanto, l’avvocato dovrà essere abile nel carpire i “punti deboli” di controparte, gli argomenti su cui quest’ultima è irremovibile e quelli su cui è disposta a “cedere”.

Invero, il miglior risultato sarà ottenuto proprio dall’avvocato che, oltre a conoscere i limiti giuridici della pretesa avversaria, meglio saprà interpretare il suo ruolo di negoziatore, così da convincere controparte che la soluzione da lui prospettata soddisfa le pretese di entrambe.

In conclusione, le Alternative Dispute Resolution sono considerate validi strumenti deflattivi del contenzioso nonché quali mezzi più idonei a fornire alle parti una celere risposta alle esigenze di tutela dei propri diritti ed interessi.

In altre parole, le A.D.R. sono utilizzate non solo per ovviare alle disfunzioni del processo civile, bensì anche quale fisiologica e meritevole espressione del potere dei privati di regolare da soli i propri interessi, anche in caso di controversia.

D’altra parte, l’efficienza di tali procedure alternative è definitivamente subordinata alle abilità dei soggetti che le governano, gli avvocati per l’appunto.

Invero, solo ove i professionisti, per primi, riconoscano l’importanza di addivenire ad una soluzione negoziale della disputa, essi saranno in grado di mettere in campo le loro competenze, raggiungere in tempi brevi un risultato soddisfacente per i loro assistiti e, allo stesso tempo, evitare l’avviamento di un contenzioso giudiziale.